SOLUZIONEAVVOCATI.IT - LAVORO - IL CONTRATTO DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO NEL LAVORO PRIVATO - COLLEGATO LAVORO 2010

Il contratto a tempo determinato è un contratto di lavoro subordinato al quale viene apposta una clausola volta a stabilire la durata del rapporto lavorativo.

La normativa di riferimento, oggi, va individuata nel D.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, emanato in attuazione della direttiva n. 1999/70/CE, per come successivamente modificato ed integrato (L. 133/2008  e Legge 247/2007), sino all’attuale Collegato Lavoro 2010 (L. 2010/183) , passato indenne, anche, dalle profilate censure di incostituzionalità.

L'entrata in vigore del D.lgs. 6 settembre 2001, n. 368 (disciplina formalmente attuativa della direttiva n. 1999/701 CE) ha segnato una significativa innovazione in materia di contratto a tempo determinato, introducendo un sistema incentrato sulla clausola generale ed elastica delle "ragioni di carattere tecnico, produttivo,organizzativo o sostitutivo" che devono legittimare l'apposizione del termine (art. 1, comma 1, D.lgs. n. 368/2001).

Dunque, nuove ipotesi di legittima apposizione del termine potranno essere individuate dal datore di lavoro che, a norma dell'art. 1, comma 2, D.lgs. 368/2001, dovrà non solo indicarle, ma anche specificarle per iscritto, a pena di inefficacia, della clausola di apposizione del termine.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, infatti, non basta richiamare formule astratte e generiche ma occorre esplicitare la concreta situazione di fatto riconducibile alla causale prescelta.

Nello stesso senso si è pronunciata la dottrina prevalente, che non ha mancato di osservare come la misura o il grado di specificazione della ragione giustificatrice, richiesta ai fini della valida stipulazione del contratto, deve essere tale da consentire al lavoratore di conoscere pienamente la motivazione che è alla base dell'instaurazione del rapporto, permettendo al contempo, nell'eventuale fase di conflitto, un efficace controllo giudiziale sulla causale onde accertarne la sussistenza in concreto, veridicità e rispondenza al rapporto in atto.

Controverso è se la specifica causale (tecnica, produttivo-organizzativa o sostitutiva) debba rispondere anche a un'esigenza datoriale intrinsecamente temporanea, da valutarsi ex ante.

In tal senso si sono espressi la giurisprudenza maggioritaria e la prevalente dottrina, anche se non mancano voci che hanno ritenuto possibile la stipulazione di contratti a termine, pur in presenza di un'esigenza stabile e continuativa.

Gli effetti dell'accertamento giudiziale dell'insussistenza (cui viene equiparata la genericità) della causale legittimante l'apposizione del termine non sono espressamente previsti dalla normativa vigente che si limita a prevedere all'art. 1 del D.lgs. n. 368/2001 che l'apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale, come si diceva, sono specificate le ragioni giustificatrici; lacuna superata da un prevalente orientamento interpretativo secondo il quale la nullità della clausola di apposizione del termine determina la conversione ex tunc del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, in forza del principio di sostituzione di diritto della clausola nulla con la norma imperativa violata (art. 1419, comma 2, c.c.). Questione oggi superata dal Collegato lavoro che in generale ed indistintamente  qualifica come «nullità» l’illegittima apposizione del termine, con assorbimento dell'inefficacia disposta dall'art. 1, comma 2, D.lgs. 368/2001.

Essendo pacifica l'inapplicabilità al caso in esame della tutela reale o obbligatoria il lavoratore potrà optare tra la ripresa del posto di lavoro o dare le dimissioni.

Prima dell'entrata in vigore (24.11.2010) del "Collegato lavoro" L. 2010/183, la ricostituzione giuridica del rapporto comportava il diritto al risarcimento del danno pari alle retribuzioni perdute dalla messa in mora del datore di lavoro, detratto l'eventuale reddito percepito dal lavoratore nel periodo in questione ovvero il reddito che il lavoratore avrebbe potuto percepire usando la normale diligenza.

Oggi le conseguenze risarcitorie della nullità del termine sono mutate e con effetto retroattivo ai contratti in corso e/o scaduti alla data di entrata in vigore della nuova normativa ed ai giudizi di accertamento di illegittima apposizione del termine pendenti alla medesima data.

Il comma 5 dell'art. 32 prevede «nei casi di conversione» del rapporto da tempo determinato ad indeterminato una sanzione economica, in aggiunta alla disposta  conversione, nella misura da 2,5 a 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, seguendo i criteri dell' art. 8 legge n. 604/1966 (ovvero tenendo conto del numero dei dipendenti occupati,delle dimensioni dell'impresa, dell'anzianità di servizio, del comportamento e delle condizioni delle parti): risarcimento ridotto della metà se la contrattazione collettiva (anche aziendale) preveda l'assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori già occupati a tempo determinato nell'ambito di specifiche graduatorie.

La misura del massimo di risarcimento forfetizzato prevista dal quinto comma dell'art. 32 viene, poi, ridotta alla metà «in presenza di contratti ovvero di accordi collettivi nazionali, territoriali o aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale».

Con questa novità normativa si è inteso porre un limite al risarcimento che avrebbe  potuto assumere  una certa rilevanza dovuta non solo al ritardo con il quale  il lavoratore tardava l'instaurazione del giudizio, ma, anche, a causa della lunghezza del processo stesso. Difatti l'art. 32 del c.d. "Collegato lavoro" , oltre che sul piano sostanziale peremetrando tra un minimo ed un massimo l'indennità risarcitoria omnicomprensiva ascrivibile al periodo non lavorato ovvero a quello intermedio tra il deposito del ricorso e la pronuncia di eventuale illegittima apposizione del temine , è intervenuto, anche, in ordine alla decadenza dall’azione di nullità del termine, prescrivendo che la suddetta azione sia soggetta, a pena di decadenza, al rispetto dei seguenti termini:

  • il contratto deve essere impugnato entro 60 giorni dalla data di scadenza dello stesso;
  • all'impugnazione stragiudiziale deve seguire entro il termine di 270 giorni, il deposito del ricorso nella cancelleria del giudice del lavoro,ovvero la comunicazione alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato.

In questo secondo caso, qualora detta richiesta sia rifiutata, ovvero non sia raggiunto l'accordo per l'espletamento della conciliazione o dell'arbitrato, il ricorso al giudice deve essere depositato entro 60 giorni dal rifiuto o dal mancato accordo. Relativamente alla decorrenza del termine decadenziale «dalla scadenza del termine apposto al contratto» evidentemente decorre dalla scadenza del termine apposto al contratto la cui durata determina il superamento della durata complessiva consentita.

Del resto è dalla scadenza di tale termine che diviene a tempo indeterminato l'ultimo contratto stipulato, quello appunto il cui termine è illegittimo a causa del superamento della soglia.

In ipotesi della prosecuzione di fatto del contratto a termine, trattandosi, qui, della decorrenza del termine decadenziale di un'azione il cui oggetto è la trasformazione del rapporto «dalla scadenza dei predetti termini», è corretto ritenere che il periodo utile decorra dal superamento del ventesimo/trentesimo giorno dalla scadenza del termine, che è anche la data a partire dalla quale «il contratto si considera a tempo indeterminato» (quindi, ex nunc).

Per quanto concerne le disposizioni dei commi 3 e 4 di cui all’art. 5 d.lgs. 368/2001 è la stipulazione del secondo contratto che determina la situazione di illiceità ed è da questa data che decorre il termine decadenziale.

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