SOLUZIONEAVVOCATI.IT - LAVORO - LE MANSIONI SUPERIORI NEL RAPPORTO DI LAVORO PUBBLICO

Le Mansioni superiori nel rapporto di lavoro pubblico

L'equivalenza delle mansioni rispecchia uno degli elementi di più forte separazione tra il lavoro pubblico ed il lavoro privato, a causa della diversità di fonte e di disciplina giuridica: l'una (quella privata) contenuta nel nuovo art. 2103 c.c. e riferita alle mansioni da ultimo svolte dal lavoratore, e, l'altra, (quella pubblica) contenuta nell'art. 52 d.lgs. 165/2001 nella versione, oggi, risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 62, d.lgs. 150/2009 (riforma Brunetta) ed agganciata alle determinazioni della contrattazione collettiva.

Per l'altro verso, la equivalenza ha costituito il terreno su cui, una parte della giurisprudenza ed alcune correnti dottrinali, hanno tentato di mettere in comunicazione i modelli di accertamento dell'equivalenza del 'pubblico' e del 'privato' compiendo operazioni di 'travaso' al fine di massimizzare la tutela della professionalità del lavoratore ed ampliare le potenzialità flessibilizzanti della mobilità orizzontale.

D'altronde il cuore pulsante della 'riforma Brunetta' e del complessivo ed annoso processo di privatizzazione del pubblico impiego è costituito, proprio, dalla promozione e valorizzazione delle capacità professionali del dipendente pubblico verso una tutela effettiva della professionalità del lavoratore.

Norma di riferimento nel pubblico è, dunque, l'art. 52 T.U., nella versione, oggi, risultante dalle modifiche introdotte dall'art. 62, d.lgs. 150/2009 che, rubricato « disciplina delle mansioni », dà vita ad un sistema di disciplina che, concorsualmente alla contrattazione collettiva di competenza, rappresenta l'unico referente per ogni questione concernente la mansioni, l'inquadramento e la professionalità del lavoratore con la formale esclusione dell'applicabilità dell' art. 2103 c.c. (come novellato dall'art. 13 St. Lav.) ed il sostanziale recepimento di solo alcuni dei principi, in quest'ultimo, contenuti.

Difatti, nonostante le radicali modifiche alla regolamentazione giuridica del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, rimandanti alle regole alle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi speciali sul rapporto di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel T.U.P.I. , ( art. 2, c. 2 T.U.), la disciplina legale del diritto del datore di lavoro di mutamento delle mansioni del dipendente pubblico presenta, indubbiamente, caratteristiche del tutto peculiari ed autonome rispetto al regime vigente nel settore privato.

Appare, infatti, chiaro che le disposizioni sulla promozione automatica ed il riconoscimento del diritto all'ottenimento delle differenze economiche previste dalla disciplina privatistica, contrastino con le norme in tema di progressione, di attribuzione di incarichi e copertura degli organici da una parte, e con i principi costituzionali di legalità, buon andamento ed imparzialità che devono ispirare l'azione della pubblica amministrazione dall’altra ed in quanto tali non possono trovare completo ingresso  nel lavoro privato.

L'istituto normato dall'art. 52 T.U.P.I. prevede, in via principale, che, al di fuori delle ipotesi di adibizione alle mansioni di assunzione ovvero a quelle equivalenti nell'ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi e, comunque, dell'adibizione a mansioni superiori per effetto di procedure concorsuali di cui sia risultato vincitore (comma 1), che:

  • per «obiettive esigenze di servizio», il prestatore di lavoro possa essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2, lett. a e b), per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabili per un periodo complessivamente non superiore ad un anno, qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti
  • in tutte quelle ipotesi di vacanza del posto in organico ovvero per tutte la durata dell'assenza, quando si renda necessario per sostituire altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione delle ferie.

Secondo quanto si ricava dal comma 5, che dispone che l'assegnazione di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi descritte dal comma 2 è nulla, deve ritenersi che le menzionate ipotesi siano tassative e non interpretabili estensivamente. Peraltro, allo scopo di rafforzare la portata della disposizione, lo stesso comma 5 prevede la responsabilità erariale del dirigente che abbia disposto l'assegnazione del dipendente al di fuori dei casi consentiti per i conseguenti maggiori oneri cui venga sottoposta l'amministrazione.

Tale nullità non esclude, in ogni caso, il riconoscimento del diritto al trattamento economico corrispondente alle mansioni effettivamente esercitate, ma in questa ipotesi il dirigente sarà chiamato a rispondere davanti alla Corte dei Conti del maggior onere conseguente, qualora abbia agito con dolo o colpa grave.

Quindi il riconoscimento del diritto alla maggiorazione stipendiale per le mansioni di fatto, ove svolte dal dipendente pubblico (ed attribuibili entro l’arco prescrizionale dei 5 anni), seppur con la precisazione che debba  esservi la previsione dell'esistenza di un posto vacante in pianta organica e debbano sussistere le ultronee condizioni di cui all'art. 52 T.U. a tutt’oggi non potrà in ogni caso assurgere a regola giuridicamente rilevante ai fini della progressione di carriera.

Si tratta, in sostanza, di un applicazione del principio espresso dall'art. 2126 c.c. (in ordine allo svolgimento di una prestazione di fatto in violazione di legge), che disciplina gli effetti già realizzatisi in un rapporto di lavoro che, seppur invalido, si è concretamente svolto tra le parti per un certo periodo di tempo, onde evitare che una pronunzia giurisdizionale di nullità del contratto possa incidere sulla prestazione già resa, ma escludendo ogni pretesa del lavoratore ad una continuazione del rapporto per il futuro.

La norma si preoccupa, poi, di precisare (comma 3) la nozione di « svolgimento di mansioni superiori», intendendosi per tale il conferimento di compiti propri di determinate mansioni in misura prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale.

Così, viene garantita sia la tutela del dipendente a non veder oltremodo utilizzata la propria professionalità in nome di incerte, superiori esigenze delle amministrazioni, sia quella di queste ultime a ricorrere alle risorse interne ogni qual volta se ne presenti un'eccezionale e temporanea necessità.

Nella prassi prevalente detta verifica viene condotta sulla base di una doppia chiave: quella oggettiva, diretta a verificare l'identità del livello di inquadramento fra le vecchie e le nuove mansioni e quella soggettiva, diretta a saggiare l'attitudine delle nuove mansioni a non svilire o, in alcuni casi, ad accrescere il patrimonio professionale del lavoratore.

In questo contesto la contrattazione collettiva se, da un lato, diventa l'interlocutore privilegiato della giurisprudenza che - attingendo al sistema vigente nel pubblico impiego - la ritiene il solo strumento capace di attenuare le rigidità dell'art. 2103 c.c., attraverso l'introduzione di clausole di fungibilità e/o rotazione fra le mansioni, dall'altro, continua ad essere assoggettata a quella stessa giurisprudenza che - in forza del divieto di patti contrari di cui all'art. 2103 c.c., co. 2 - può dichiarare la nullità delle clausole contrattuali, anche collettive, quando queste prevedano accorpamenti convenzionali talmente ampi da creare un'indiscriminata fungibilità fra le mansioni contenute nell'area di riferimento.

Nel settore pubblico diviene «regola ciò che nel privato è eccezione», poiché la legge, rinviando alla contrattazione collettiva (art. 52 T.U., versione originaria) o, comunque, all'area (contrattuale) di inquadramento (art. 52 T.U., versione novellata), pare esprimere l'intenzione - nel primo caso, esplicitamente, nel secondo caso, in modo implicito - di rendere la fonte contrattuale sovrana nel valutare l'equivalenza professionale nell'ambito dei livelli di inquadramento, sottraendo al giudice il ruolo di primo piano che riveste nel settore privato, quale unico soggetto chiamato a sindacare il legittimo esercizio dello jus variandi.

Ne consegue che nel lavoro pubblico l'indagine giudiziale rischia di rimanere limitata all'accertamento oggettivo della riconducibilità, sulla base delle previsioni collettive, delle nuove e vecchie mansioni alla medesima area di inquadramento, senza alcun rilievo per le mansioni effettivamente svolte dal dipendente.

Vi è da precisare che, anche, la nuova formulazione si espone alle medesime criticità individuate con riguardo al vecchio testo dell'art. 52 T.U., dal momento che il riferimento all'«area di inquadramento» poco o nulla cambia sotto il profilo sostanziale, se si considera che l'inquadramento in aree, altro non è, se non il prodotto della «classificazione professionale prevista dai contratti collettivi».

Ne discende che la novella legislativa non ha sciolto il nodo dell'interpretazione, in senso assoluto o relativo, del rinvio operato dal legislatore e, quindi, dell'ampiezza da attribuire al giudizio di equivalenza.

Tuttavia, se la prevalente giurisprudenza continua ad ignorare la rilevanza delle mansioni svolte di fatto dal prestatore, va riconosciuto che alcune recenti sentenze hanno ammesso che la violazione da parte della P.A., dell'obbligo di adibire il dipendente alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni considerate equivalenti debba essere accertata attraverso un confronto concreto tra le mansioni a quo e le mansioni ad quem, che permetta di capire se le nuove mansioni consentano di valorizzare o meno il patrimonio professionale effettivamente posseduto dal lavoratore (su cui grava l'onere di provare il tipo di specializzazione conseguita).

In questo senso si è espresso anche l'ARAN  che, fornendo alcuni orientamenti operativi in ordine al CCNL Regioni e autonomie locali in merito alla individuazione dei criteri di legittima adibizione a mansioni equivalenti, ha rinviato esplicitamente alla « ingente produzione della Corte di Cassazione » relativa al lavoro privato ritenendo applicabili al pubblico impiego principi quali quelli dell'omogeneità professionale tra le nuove e le vecchie mansioni e dell'attitudine delle nuove mansioni di aderire alla specifica competenza tecnico-professionale del dipendente, salvaguardandone il livello professionale.

In quest'ottica vi è anche la soluzione proposta da chi  ha tentato di coniugare la mancanza del riferimento normativo alle mansioni di fatto da ultimo svolte con l'esigenza di restringere l'area entro cui operare il giudizio di equivalenza mediante l'esaltazione del dato economico-retributivo.

In altri termini si è ritenuto che le posizioni economiche in cui, nell'ambito di alcuni contratti, sono suddivise le diverse aree contrattuali possano costruire (in negativo) il parametro dell'equivalenza, non potendo essere considerate equivalenti le mansioni per le quali, pur all'interno di una categoria o area, siano previste una diversa retribuzione mensile o una particolare progressione economica orizzontale

L'opzione proposta ha trovato conforto anche in alcune previsioni collettive che, differenziandosi da quelle che considerano equivalenti tutte le mansioni ascrivibili alla medesima categoria, stabiliscono che « il lavoratore è tenuto a svolgere tutte le mansioni considerate equivalenti nel livello economico di appartenenza [...] », limitando l'equivalenza ai profili inseriti nello stesso livello economico. 

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