SOLUZIONEAVVOCATI.IT - DIRITTO DEI CONSUMATORI - SERVIZI FINANZIARI


La Banca attua il proprio processo produttivo fornendo alla Clientela, anche, operazioni di intermediazione finanziaria. La normativa sulla trasparenza delle operazioni dei servizi finanziari disciplina le relazioni fra gli intermediari finanziari e la clientela nella fase precontrattuale, al momento della conclusione del contratto e nel corso dello svolgimento del rapporto , realizzando, così , una rete garantista dei diritti dell’utenza in grado di assicurare un insieme di regole per un'informazione corretta che agevoli la comprensione delle caratteristiche, dei rischi , dei costi dei prodotti finanziari offerti in un mercato di libera concorrenza. La normativa di riferimento è, dunque, costituita dal testo unico recante disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (di seguito T.U.F.) ovvero L. 24.2.1998 n° 58 e succ. mod. ed int., del successivo regolamento attuativo CONSOB approvato con delibera 1 luglio 1998 n° 11522 , dall'attuazione della direttiva n. 2004/39/Ce, c.d. « Mifid », dal regolamento CONSOB n. 16190 del 2007 nel quale sono state specificate le regole di condotta degli intermediari nella distribuzione dei prodotti finanziari assicurativi (art. 83-88), dal Testo Unico Bancario (T.U.B.) D.Lgs. 1993/385 e succ. mod. ed int. ,dalle delibere del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (C.I.C.R.) , dalle Istruzioni di vigilanza emanate dalla Banca d’Italia, dalla legislazione antitrust e dalla normativa di tutela dei consumatori. In specie per le operazioni di intermediazione finanziaria assume pregnante rilievo la disposizione di cui all’art. 21 TUF ai sensi della quale è imposto agli intermediari nell''attività di servizi di investimenti ed accessori una precisa e dettagliata prescrizione di obblighi ed particolare il dovere di:

  • comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell''interesse dei clienti e per l''integrità dei mercati;
  • acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati;
  • organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento;
  • disporre di risorse e procedura, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l''efficiente svolgimento dei servizi;
  • svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

Dal canto suo, l'art. 28 del regolamento impone all''intermediario, prima della stipula del contratto di gestione, di chiedere all''investitore ogni notizia sulla sua propensione al rischio, sulla sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, sulla sua situazione finanziaria, e l''eventuale rifiuto a fornire le predette informazioni deve risultare dal contratto. Ancora, l''intermediario è tenuto a consegnare al cliente il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari. La tipizzazione dei doveri di diligenza implica l'enucleazione della serie di comportamenti che in concreto l'operatore è tenuto a compiere, al fine di rendere l'operazione il più possibile trasparente e comprensibile anche ad un cliente scarso conoscitore dei meccanismi del mercato e degli strumenti finanziari. Certamente, la consegna del prospetto informativo del prodotto che il cliente si accinge ad acquistare unitamente alla descrizione verbale delle sue caratteristiche, implica adempimento degli obblighi di diligenza.
Ulteriori obblighi di carattere più dettagliato mirano a salvaguardare l'investitore da rischi elevati imponendo al soggetto abilitato:

  • di acquisire un''adeguata conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi e dei prodotti diversi, propri o di terzi;
  • di non procedere all''investimento se questo si rivela inadeguato alla situazione finanziaria dell''investitore;
  • di non agire in situazioni di conflitto di interessi;
  • di non effettuare operazioni prima di avere assolto prontamente agli oneri di informazione sulla natura dei rischi e sulle implicazioni della specifica operazione;
  • di mettere a disposizione dei clienti i documenti e le registrazioni che li riguardano.

Tutti tali obblighi sono codificati rispettivamente dall'art. 26 comma 1^ lett. e) reg. Consob 11522/98, dagli artt. 21 comma I lett. b) T.U.F. e 28 comma 1^ lett. a) reg. Consob n. 11522/98 e dall''art. 29 comma 1^ reg. Consob 11522/98 ed impongono all'intermediario finanziario di:

  • raccogliere informazioni necessarie dai clienti, richiedendo all''investitore - anche mediante moduli prestampati il cui utilizzo è stato legittimato dalla Consob - informazioni sulla sua esperienza in materia di investimenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, la sua propensione al rischio, annotando l''eventuale rifiuto del cliente a rendere le risposte;
  • astenersi dall''effettuare con o per conto degli investitori operazioni, anche se espressamente impartite dal cliente, rispetto a costui non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza e dimensione, salvo la ripetizione scritta dell'ordine preceduta dall''esplicazione delle ragioni di inadeguatezza.

La finalità di tali doveri è la salvaguardia dell'interesse degli investitori e dell'integrità del mercato ovvero quello di assicurare correttezza e trasparenza dell'attività di intermediazione. La corretta interpretazione delle preferenze di investimento dei risparmiatori e la ponderata valutazione dei rischi da parte di costoro riducono l'alea connessa agli investimenti finanziari entro quella connaturata, e perciò insopprimibile, alle operazioni eseguite sul mercato dei valori mobiliari, ed elidono, tendenzialmente, il rischio non necessario, evitando che questo sia addossato in modo inconsapevole al risparmiatore. La violazione di tali doveri comportava , secondo un remoto indirizzo giurisprudenziale, la nullità dei relativi contratti conclusi e ciò in considerazione della peculiare rilevanza degli interessi protetti di natura pubblicistica, identificabili con la tutela dei risparmiatori, soggetti deboli ed in forte asimmetria informativa rispetto agli operatori abilitati, del risparmio pubblico, della correttezza ed efficienza del mercato dei valori mobiliari.
Dalla qualificazione in termini di norma imperativa di legge dei precetti comportamentali che sovrintendono all'operato degli intermediari finanziari, si era ritenuto potesse derivare la nullità degli atti negoziali conclusi in loro spregio. Detta interpretazione, tuttavia, ha trovato arresto sulla scorta del più recente indirizzo Giurisprudenziale che, con riferimento alle nullità cd. ”virtuali" ovvero quelle derivanti da clausole negoziali contrarie a norma imperative, ha evidenziato che la nullità del negozio può essere determinata solamente dalla violazione che incide sul contenuto-obiettivo dello stesso, non, anche, da quella relativa alla condotta pre-negoziale o della fase esecutiva posta in essere da taluna delle parti. Quindi , l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità del contratto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista ,anche, in riferimento a detta ipotesi. Di conseguenza, non può sanzionarsi con la nullità il negozio, ove risulti inosservato l'obbligo informativo perché l'informazione non assurge a requisito dell'atto a pena di nullità, ma dalla violazione delle menzionate norme del T.U.F. deriva, egualmente, una condotta da valutare in termini di diligenza nella fase delle trattative o dell'adempimento. In altri termini, dalla violazione di dette norme, ponendosi esse come specificazione dei principi generali in tema di informazione e correttezza, già sanciti dagli art. 1337 e 1375 c.c., deriva l'esperibilità del rimedio della risoluzione contrattuale e/o risarcitorio, nonché - sussistendone eventualmente i presupposti -1'applicazione delle sanzioni penali ed amministrative previste a carico dell''intermediario. Ciò in linea con le esigenze di tutela dell''investitore sottese alla predisposizione degli obblighi imperativi di cui all'art. 21 d. lgs. 58/98 e della conseguente normativa regolamentare, tenuto conto che essa consente il pieno ristoro del pregiudizio da questi patito mediante l'esperimento dell''azione risarcitoria e/o di risoluzione per inadempimento. A prescindere, comunque, dalla tutela approntata dal T.U.F. , il risparmiatore potrebbe invocare l'inefficacia di eventuali clausole vessatorie ai sensi dell'art. 33 d. lgs. n. 206 del 2005 (codice del consumo) , tenendo ferma però la restrizione che la normativa a tutela del consumatore subisce se il contratto ha per oggetto la prestazione di « servizi finanziari » o « valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista ». Passando alla questione relativa alla eventuale responsabilità risarcitoria della banca per la violazione degli obblighi stabiliti dall'art. 21 D.L.vo 58/98, va premesso che l'onere di provare di aver agito con la dovuta diligenza richiesta dall'operazione conclusa grava sul soggetto abilitato, a norma dell'art. 23 comma VI T.U.F. (norma che può ritenersi specificazione, in questo particolare settore, di quella desumibile dall'art. 1218 c.c.), convenuto in giudizio dal cliente per i danni a questi cagionati. In questo caso, l'intermediario non deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per adempiere l'obbligazione ma deve dar prova di aver agito con la specifica diligenza, da valutarsi con riguardo all'attività professionale esercitata. In ipotesi di pretesa ulteriore di risarcimento del danno, sull'investitore permane l'onere probatorio, in punto di danno , di nesso di causalità con la violazione dei doveri allegata. Dunque, non si configura a carico della banca che abbia eseguito l'ordine di acquistare titoli obbligazionari di cui sia divenuto impossibile il rimborso alcuna violazione degli obblighi prescritti dalla normativa sulla prestazione dei servizi di investimento qualora: a) la banca abbia consegnato ai propri clienti il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari; b) l'operazione debba considerarsi adeguata al profilo di rischio degli investitori i quali, pur rifiutandosi di fornire informazioni sugli obiettivi di investimento e sulla propensione al rischio, avevano in precedenza intrapreso operazioni finalizzate non alla mera conservazione del capitale investito, ma al suo significativo incremento nel breve-medio periodo; c) non sussistano elementi sufficienti per ritenere che all'epoca dell'acquisto la banca, pur con la diligenza richiesta all'operatore qualificato, potesse percepire le avvisaglie del "default" che avrebbe travolto i titoli. Quindi i doveri imposti alla banca, esaminandoli in ordine temporale, si sostanziano nel dovere di informarsi e di informare il cliente, nonché nel dovere di non procedere all'investimento se questo si rivela inadeguato alla situazione finanziaria dell'investitore, nel non effettuare operazioni prima di avere assolto prontamente agli oneri di informazione sulla natura dei rischi e sulle implicazioni della specifica operazione. Potendosi, poi, inquadrare lo schema negoziale posto in essere dalle parti nel contratto di mandato, in ragione del profondo divario di informazioni e cognizioni tecniche possedute dalle parti, con il mandante in posizione di netto svantaggio sul mandatario, quest'ultimo è tenuto, usando della diligenza del professionista avveduto, ad indirizzare le scelte del risparmiatore ed a segnalargli l'eventuale inadeguatezza delle operazioni che intenda comunque compiere, illustrandogliene i motivi. E ciò la Banca dovrà fare, anche, a fronte dell’eventuale rifiuto del cliente di fornire il proprio profilo di rischio, valutando in modo obiettivo la propensione al rischio del cliente e, quindi, soprattutto, tenendo conto del pregresso operare del cliente medesimo (e questa interpretazione dei doveri dell''intermediario è stata fatta propria dalla stessa Consob). Quindi in presenza di una provata violazione dei superiori precetti ed in assenza della prova liberatoria cui è tenuta la Banca una domanda di risoluzione del contratto di investimento potrebbe trovare accoglimento unitamente a quella risarcitoria che in assenza di ulteriori danni, andrà comunque limitata alla somma impiegata per l''acquisto rivelatosi del tutto insoddisfacente, oltre gli interessi legali dalla data della citazione sino al completo soddisfo (tali da compensare anche il danno da ritardato ristoro).

Soluzioneavvocati.it, attraverso l'apporto dello Studio Legale Calcopietro-Giampà & Partners, è in grado di seguire ed assistere il cliente in tutti i gradi del giudizio, comprese le magistrature superiori.

Hai bisogno di assistenza in giudizio?

LASCIA UN COMMENTO

Lascia un commento


Area Riservata

REGISTRATI