SOLUZIONEAVVOCATI.IT - APPALTI, EDILIZIA ED URBANISTICA - I REQUISITI DI ORDINE GENERALE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Il codice prevede per la partecipazione alle gare il possesso da parte dei concorrenti di determinati requisiti.

Di detti requisiti , taluni, hanno carattere generale, nel senso che devono essere posseduti da tutti i concorrenti in qualsivoglia gara di appalto ed attengono, ex art. 38 cod. contratti, alla cosiddetta “ moralità“ del concorrente ed altri hanno carattere speciale riguardanti, ex artt. 40, 41 e 42 cod. contratti, la capacità tecnico-professionale o economica-finanziaria del concorrente e variano a seconda del tipo di appalto e di oggetto della prestazione.

Dunque, mentre gli ultimi attengono rispettivamente al grado di esperienza e capacità professionale del concorrente, cioè alla sua idoneità sotto il profilo tecnico ad espletare l'attività oggetto di gara e alla sua solidità finanziaria e, quindi, alla sua idoneità a far fronte agli impegni contrattuali assunti, i primi, tradizionalmente definiti anche "di ordine pubblico o di moralità", consistono essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente suscettibili, ove insussistenti, di precluderne la partecipazione alla gara; qualora a procedura in corso vengano meno, la stazione appaltante può quindi rifiutarsi di attendere alla stipulazione del contratto.

Nell'elencare in modo tassativo i requisiti di ordine morale il citato art. 38, pur conformandosi al contenuto dell'art. 45 della direttiva 2004/18/CE, va al di là di quelli espressamente previsti dalla richiamata normativa comunitaria, omogeneizzando, al tempo stesso, la disciplina precedentemente dettata dalla L. dicembre 1999, n. 554 (per i lavori), dall'art. 12, d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (per i servizi) e dall'art. 11, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (per le forniture).

Il codice, così, esclude dalle procedure di affidamento e dalla possibilità di essere affidatari di subappalti:

1) coloro che si trovano in uno stato di fallimento, di concordato preventivo, di liquidazione coatta amministrativa o nei cui confronti sia iniziato un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni;

2) coloro nei cui confronti è stata emessa sentenza passata in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità Europea. L’esclusione opera anche quando la sentenza riguardi il titolare o il direttore tecnico della ditta individuale ovvero il socio o il direttore tecnico di una società in nome collettivo ovvero dei soci accomandatari o del direttore tecnico di una società ad accomandita semplice ovvero gli amministratori muniti di potere di rappresentanza o il direttore tecnico nelle altre società. L’esclusione opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, ove l’impresa dimostri di non aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata.

Il d.l. 2011/70 ha chiarito che il concorrente non è tenuto a dichiarare le condanne: a) per i reati depenalizzati; b) dichiarati estinti (patteggiamento,amnistia, estinzione per decreto penale di condanna) dopo la condanna; c) condanne revocate; d) condanne per le quali è intervenuta la riabilitazione.

3) coloro che hanno aver commesso violazioni debitamente accertate in materia di sicurezza sul lavoro;

4) coloro che hanno commesso violazioni definitivamente accertate degli obblighi di pagamento di tasse, imposte e obblighi contributivi e previdenziali;

5) coloro che nell’anno precedente alla pubblicazione del bando hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione ad una gara;

6) coloro che secondo la stazione appaltante hanno commesso negligenza, malafede nell’esecuzione di un precedente contratto con la stazione appaltante che bandisce la gara;

7) coloro che si trovano con altri soggetti partecipanti alla medesima procedura di gara in una situazione di controllo societario ex art. 2359 c.c. o in altra situazione di legame, anche di fatto, se la situazione di controllo o altra relazione comportino che le offerte fanno capo ad un unico centro decisionale.

Il concorrente attesta il possesso di tali requisiti attraverso la dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000.

Dette autocertificazioni necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del legale rappresentante dell'impresa dichiarante, resa in presenza di un agente addetto, ovvero dell'allegazione di copia fotostatica, ancorché non autenticata, di un documento del sottoscrittore.

Tale obbligo risulta inderogabile e non è oggetto di regolarizzazione, in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione: l'allegazione della copia fotostatica del documento di identità, infatti, non rappresenta un vuoto formalismo ma costituisce fondamentale elemento della fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica.

E’, comunque, previsto l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva (il cd. DURC) e il certificato del casellario giudiziale.

Come puntualizzato dalla Giurisprudenza nelle gare pubbliche indette per l'aggiudicazione di un appalto i requisiti generali , al pari di quelli speciali, richiesti dal bando, devono essere posseduti non solo alla data di scadenza da questo fissata, ma, anche, al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e dell'aggiudicazione sia provvisoria che definitiva, nonché per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità, trattandosi di regola che trova la sua ratio in esigenze di certezza e funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l'idoneità ad eseguire contratti pubblici.

I requisiti generali, dichiarati mediante autocertificazione, vengono accertati dalla stazione appaltante attraverso verifiche d’ufficio previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti.

Il mancato possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 è sanzionato con l'esclusione dalla gara, diversamente che le irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all'art. 48, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per le quali vi è l'irrogazione della triplice sanzione dell’esclusione dalla gara, dell’ escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza .

La determinazione di esclusione da una gara, pronunciata a ragione dell'esito negativo del riscontro del possesso dei requisiti presupposti dal bando, non deve essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, ai sensi dell'art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241; infatti, la determinazione di esclusione non è idonea a rivestire valenza di atto di autotutela, non possedendo alcuna funzione conclusiva.

Essa si viene ad inserire in una sequenza procedimentale della cui pendenza il ricorrente deve giocoforza essere a conoscenza, avendo presentato apposita domanda di partecipazione: lo svolgimento degli accertamenti finalizzati a riscontrare l'effettivo possesso, in capo al concorrente provvisoriamente aggiudicatario, dei requisiti dichiarati in sede di presentazione della domanda di partecipazione, costituisce un passaggio procedimentale ampiamente conosciuto dai partecipanti, siccome delineato dal bando di gara e comunque desumibile dai principi generali.

Vi è infine da segnalare come nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare, l'art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – prima delle modifiche apportate dal d.lgs. 2011/70 - prevedeva ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, dovesse avere carattere di gravità e cioè in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), di negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f), di irregolarità contributiva (lett. i), ed altre situazioni per i quali il requisito della gravità non è richiesto, quali la irregolarità fiscali di cui alla lett. g), con la conseguenza che il legislatore ha inteso attribuire all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura.

Consequenzialmente la stazione appaltante che non dovesse ritenere il precedente penale dichiarato dal concorrente incisivo della sua moralità professionale anche sotto il profilo della gravità da valutarsi in relazione all'oggetto specifico dell'appalto, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare, anche, implicita o per "facta concludentia", ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale. la ragionevolezza della scelta legislativa nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alle gare pubbliche, coerente con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio, con ricadute negative, anche, sulla par condicio competitorum.

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