SOLUZIONEAVVOCATI.IT - APPALTI, EDILIZIA ED URBANISTICA - AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO DI APPLICAZIONE DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

La materia degli appalti pubblici, già regolamentata nel D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, emanato in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, entrato in vigore dal 01.07.2006 e che aveva trovato completa attuazione ed esecuzione con un regolamento adottato con DPR 5 ottobre 2010 n.207, invigore dall’8 giugno 2011, è stata interessata da incessanti modifiche legislative tra le quali da ultimo il d.lg 13.05.2011 n. 70 convertito con Legge 12.07.2011 n.106, cd. decreto sviluppo che ha modificato in modo robusto aspetti centrali della disciplina degli appalti pubblici e successivi interventi quali il D. Lgs. 15 novembre 2011, n. 208.

Il decreto legislativo n. 163 del 2006  nasce allo scopo di raccogliere in un unico testo la disciplina dell'intero comparto degli appalti pubblici e dei contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi, nell’ottica di una maggiore apertura del settore della concorrenza. Recependo alcuni istituti comunitari improntati alla maggiore flessibilità delle procedure, si prefigge la garanzia dell'imparzialità ed il buon andamento dell'azione amministrativa, la parità di trattamento degli operatori economici, la non discriminazione, la trasparenza, l'apertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori di altri paesi europei . Ciò nella considerazione di massima che ,pur essendo il contratto di appalto in primo luogo un contratto civilistico le sue particolarità, qualora il soggetto appaltante  sia una pubblica amministrazione, si concentrano, soprattutto, nella fase di scelta del contraente.

Imparzialità e concorrenza sono, dunque, i due princìpi, l’uno di derivazione Costituzionale e l’altro comunitaria, che nelle procedure di evidenza pubblica concorrono ad ispirare la scelta del contraente e l'espletamento delle procedure di gara. E dinnanzi a detti principi che gli altri ,quali ad esempio quello di economicità ed efficienza, sono  recessivi in virtù del più elevato rango derivante dalla connotazione comunitaria che i primi assumono in materia a causa della loro derivazione dal Trattato stesso.

Ai sensi dell’art. 2, comma 2 del Codice dei Contratti pubblici, il principio di economicità può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal codice stesso, ai criteri, previsti dal bando, ispirati, a loro volta a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente ed alla promozione dello sviluppo sostenibile.

Assume, poi, particolare rilievo il principio, fra quelli sopra riepilogati, di proporzionalità la cui importanza è palpabile in sede di redazione dei bandi ed ove condiziona l’esercizio della discrezionalità amministrativa sui contenuti del bando. Le stazioni appaltanti possono, infatti, alla luce della Giurisprudenza, prevedere prescrizioni ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, purché pertinenti e congrue rispetto allo scopo perseguito e purché si sanzioni l’inosservanza delle stesse con l’esclusione dalla gara solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse dell’amministrazione , senza pregiudizio per la par condicio dei concorrenti. La proporzionalità si traduce, anche, in un favor per l’ammissione del concorrente e nell’attenuazione del rigore formalistico . Quanto precede , quindi, vale in un sistema ove vige, anche, il principio di stretta interpretazione delle clausole del bando a tutela della par condicio e dell’affidamento dei concorrenti.

Ambito soggettivo

La disciplina dei contratti pubblici riguarda le amministrazioni aggiudicatrici: Stato, enti pubblici territoriali,enti pubblici non economici ed organismi di diritto pubblico, ossia qualsiasi organismo, anche in forma societaria, istituito specificamente per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo di amministrazione, direzione o vigilanza sia costituito da membri di cui più della metà designata da Stato, enti territoriali o altri organismi di diritto pubblico. Per “amministrazione aggiudicatrice” non si intende più la pubblica amministrazione in senso tradizionale. L’espressione ricomprende ormai altri soggetti, anche privati, che per l’ordinamento comunitario assumono la veste di pubbliche amministrazioni in senso non soggettivo ma oggettivo avuto riguardo, cioè, all’attività di interesse pubblico che svolgono, a prescindere dallo status giuridico formale.

Il profilo funzionale (essere stato istituito specificamente per il perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale) secondo la Corte di giustizia deve essere riferito non all'organismo ma ai bisogni di interesse generale e quindi agli interessi di una collettività di soggetti che devono essere di tale ampiezza da giustificare la creazione di un organismo apposito. Inoltre l'organismo di diritto pubblico può svolgere oltre alle attività a carattere non industriale o commerciale anche attività di impresa in mercati concorrenziali. Il carattere non industriale o commerciale è dato da bisogni che possono essere soddisfatti sul mercato ma al cui soddisfacimento, per motivi di interesse generale si preferisce provvedere direttamente o mantenendo un'influenza determinante.

I tre elementi richiesti dalla nozione devono sussistere cumulativamente anche se gli indici di cui si compone l'ultimo elemento sono tra loro alternativi. La ratio è quella di attirare soggetti che seppur qualificati privatisticamente sono sostanzialmente pubblici.

Ai sensi del comma 28 dell’art. 3 del Codice dei Contratti pubblici le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa;

Ai sensi del comma 32 i «soggetti aggiudicatori», ai soli fini della parte II, titolo III, capo IV (lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi), comprendono le amministrazioni aggiudicatrici (di cui al comma 25), gli enti aggiudicatori (di cui al comma 29) nonché i diversi soggetti pubblici o privati assegnatari dei fondi ( di cui al capo IV).

Gli enti aggiudicatori (di cui al comma 29) comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.

Ambito oggettivo di applicazione del codice

L’art. 3 del codice definisce le species di contratti pubblici che identifica come i  contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori.

L’elemento oggettivo viene ,quindi ,individuato con le progressive specificazioni del genus:

  • concessione di lavori pubblici: Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al codice.
  • concessione di servizi: La «concessione di servizi» è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30.
  • appalti pubblici: Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal codice.

e, all’interno di questa, delle singole categorie:

a) Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara;

b) Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti;

c) Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II).

Le due tipologie di contratto pubblico previste dal codice si riassumono, dunque ,nel  contratto di appalto e nel contratto di concessione come da corrispondenti definizioni sopra riprese testualmente .

Quanto ai rapporti tra concessione ed appalto, il Codice ha recepito i risultati dell'elaborazione dottrinale e giurisprudenziale avutasi sul punto. Per quanto riguarda la concessione di lavori, la differenza con l'appalto di lavori, ai sensi dell'art. 3, comma 11, d.lgs. n. 163 del 2006, sta nel fatto che "il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo".

In definitiva, la distinzione tra appalto e concessione di lavori, nella forma della concessione di costruzione e gestione - in cui l'opera costituisce il mezzo per la gestione di un servizio pubblico - è individuata nel cd."rischio di gestione". Il concessionario non è, infatti, remunerato direttamente dalla P.A. committente, ma dall'utenza, che corrisponde, in un regime normalmente tariffario, i canoni richiesti per usufruire del servizio fornito dal gestore. Si tratta di un rischio economico, da intendere appunto in senso finanziario e non giuridico. Analoghe considerazioni valgono per distinguere l'appalto e la concessione di Servizi. 

Anche per quest'ultima, infatti, l'art. 3, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006, prevede che il corrispettivo spettante al concessionario, a fronte della fornitura del servizio, consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Il soggetto aggiudicatario è quindi remunerato non già con la corresponsione di un prezzo, ma tramite la possibilità di gestire in servizio, ottenendo i canoni dall'utenza. Anche in tal caso, dunque, per effetto del trasferimento della responsabilità di gestione, l'utilità dipende  esclusivamente dai proventi che il concessionario sarà in grado di trarre dal servizio; la concessione instaura, così, un rapporto trilaterale tra amministrazione, concessionario ed utenti, mentre nell'appalto di servizi il prezzo grava essenzialmente sulla stazione committente. Per quanto attiene alla concessione di servizi, pure escludendo che l'affidamento di concessioni soggiaccia alla disciplina contenuta nelle direttive comunitarie relative agli appalti, la Commissione Ce ha concluso nel senso della doverosa osservanza delle norme e dei principi del Trattato, in specie quelli di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento, di libera prestazione di servizi. Ed a tali indicazioni giurisprudenziali si è attenuto il Codice dei contratti pubblici che prescrive, infatti, al comma 3, che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, ed in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione e con predeterminazione dei criteri selettivi.

Idem per le concessioni di lavori pubblici disciplinate negli artt. 142 e ss. del Codice dei contratti, che al comma 3 dell'art. 142  prevede come regola, quella dell'applicabilità della disciplina degli appalti.

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