SOLUZIONEAVVOCATI.IT - APPALTI, EDILIZIA ED URBANISTICA - IL BANDO DI GARA

Il bando di gara, i cui requisiti sono  indicati dall'art. 64 del Codice dei contratti pubblici, costituisce l'atto di attuazione della delibera a contrarre. Con esso la P.A. indice la gara  ed attraverso la sua pubblicazione "rende nota l'intenzione di aggiudicare un appalto pubblico" (art. 64).

Il bando di gara, unitamente alla lettera d’invito, contiene, dunque, la lex specialis di gara ed è vincolante senza alcun margine di discrezionalità per i concorrenti e per la stessa Amministrazione che non può disapplicarla nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo "ius superveniens", salvo, naturalmente, l’esercizio del potere di autotutela ovvero l’annullamento del bando di gara.

L'amministrazione, ovviamente, è tenuta a fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela di annullamento del bando di gara.

La p.a. ,difatti , pur conservando, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di annullare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, quale espressione dei principi costituzionali predicati dall'art. 97 cost., cui deve ispirarsi notoriamente l'azione amministrativa, incontra il limite insuperabile del rispetto dei principi di buona fede e correttezza e della tutela dell'affidamento ingenerato, alla cui puntuale osservanza è tenuta, anche, la p.a.

La determinazione dell'esatto contenuto di un bando di gara e delle relative clausole in modo da conseguire l'interesse pubblico affidato alle cure della Pubblica amministrazione è espressione del potere di Questi ultima ed il cui esercizio costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa.

In quanto tale esso non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che non sia macroscopicamente viziato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità.

Da tanto consegue che le clausole di un bando di gara, peraltro redatto secondo i modelli di formulari approvati dalla Commissione europea allegati al codice e contenente gli elementi informativi necessari per una partecipazione ampia e trasparente, devono essere necessariamente interpretate nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c.,applicabili anche agli atti amministrativi, dando prevalenza alle espressioni letterali e restando preclusa qualsiasi forma di interpretazione analogica o estensiva, eventualmente finalizzata a consentire la più ampia partecipazione possibile, opzione che può ammettersi solo in presenza di clausole equivoche o di imperfetta formulazione.

Nel caso, poi, di contrasto tra le clausole del bando e del capitolato va sempre accordata prevalenza alle prime, atteso che il capitolato assolve alla preminente funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi dell'amministrazione e dell'impresa aggiudicataria in seguito all'espletamento della gara e non di regolamentare direttamente la procedura selettiva.

La Giurisprudenza amministrativa maggioritaria relativamente alla controversa natura giuridica del bando di gara riconosce, in esso, quella di atto amministrativo generale, avente natura strumentale e preparatoria rispetto al successivo provvedimento di aggiudicazione, destinato a concludere la procedura di evidenza pubblica, con cui la P.A. individua, in via autoritativa, la persona dell'altro contraente

Detta natura strumentale e preparatoria del bando di gara implica che le disposizioni in esso contenute non presentino normalmente un'immediata incisività sulle posizioni giuridiche soggettive, destinate a risultare, se del caso, lese solo a seguito dell’aggiudicazione che consente di identificare in concreto il soggetto leso, rendendo attuale e concreta la lesione della posizione giuridica soggettiva dell'interessato.

Quanto osservato ha indotto la Giurisprudenza a concludere per la non impugnabilità immediata delle clausole del bando, contestabili, quindi in uno all'atto applicativo, il solo destinato a determinare una lesione attuale (c.d. impugnativa differita).

La regola dell'impugnazione differita soffre, tuttavia, nelle applicazioni giurisprudenziali, un'eccezione, allorché vengano in considerazione clausole del bando immediatamente idonee a sortire effetti lesivi: per queste vale la diversa regola che impone l'impugnazione immediata, pena la inammissibilità del ricorso proposto avverso l'atto applicativo, alla cui adozione l'amministrazione è tenuta.

Quindi sussiste l’onere di immediata impugnazione  allorché il bando di gara o di concorso, o la lettera di invito, contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione, con la conseguenza che la partecipazione alla gara e la presentazione della domanda non costituiscono acquiescenza e non impediscono la proposizione di un eventuale gravame, per come vi è medesimo onere di immediata ed autonoma impugnazione con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l'impossibilità, per l'interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale.

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La rosa Alessandra il 02/05/2015 07:47:46

Come si richiede l'annullamento in autotutela di un bando di gara alla P.A? Mi puo' inviare un fac simile , come impostare la richiesta? grazie


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