SOLUZIONEAVVOCATI.IT - APPALTI, EDILIZIA ED URBANISTICA - I RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DELLE IMPRESE

In attuazione del principio di favor partecipationis e di libera concorrenza, l’ordinamento all’art. 37 del codice dei contratti consente, sia per gli appalti dei lavori che per quelli dei servizi e forniture e dei settori speciali, la partecipazione associata alla gara riconoscendo l’accesso ai cd. raggruppamenti temporanei di imprese (ATI o RTI ). La logica di detto accesso è quella di consentire il frazionamento dei requisiti di partecipazione alla gara non riferendoli tutti ad un unico soggetto; ai fini, difatti, della qualificazione assumerà rilevanza la sommatoria dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate secondo le indicazioni normative (codice degli appalti e regolamenti attuativi). Pur essendo ammissibile, da parte della stazione appaltante prevedere limitazioni alla facoltà di concorrere alla gara in forma associata, al fine, ad esempio, di evitare effetti distorsivi ed anticoncorrenziali da parte di imprese aventi una posizione dominante sul mercato.

I raggruppamenti temporanei possono essere orizzontali, verticali o misti.

Il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale è correlato ad un appalto tecnicamente omogeneo (lavori della stessa categoria o  nei servizi e forniture, medesimo tipo di prestazione), implicando una distribuzione meramente quantitativa del lavoro e la responsabilità solidale di tutte le imprese riunite nei confronti dell’appaltatore.

Il raggruppamento temporaneo di tipo verticale, invece, prevede che nel caso di lavori, l’ esecuzione dei lavori della categoria prevalente può essere assunta da uno dei concorrenti , mentre nei servizi e forniture, i mandanti eseguiranno le prestazioni indicate come secondarie intendendo, come tali, quelle definite scorporabili dalla P.A. nel bando di gara. Consequenzialmente nei raggruppamenti verticali, ciascuno dei concorrenti deve possedere i requisiti tecnici e professionali inerenti alla prestazione di competenza e risponderà con un diverso regime di responsabilità limitata alle prestazioni di pertinenza, ferma la responsabilità solidale del mandatario per tutte le obbligazioni scaturenti dal contratto di affidamento. In specie i requisiti di carattere generale afferenti alla moralità ed affidabilità professionale dei concorrenti devono essere posseduti da ciascun impresa partecipante al raggruppamento, mentre quelli tecnici di carattere oggettivo potranno essere cumulati fra le imprese costituenti il raggruppamento. Ora secondo un orientamento prevalente in giurisprudenza il principio di cumulabilità dei requisiti resta la regola generale conforme alla ratio della legge, pur potendo la stazione appaltante ritenere insufficiente la sommatoria dei requisiti , prescrivendo nella lex specialis , nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto, una soglia minima quantitativa di ciascuna impresa al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente.

Il raggruppamento temporaneo di tipo misto consente di  combinare il modello dell'ATI orizzontale con quello dell'ATI verticale, prevdendo ulteriori sub-raggruppamenti orizzontali che frazionino tra loro o la prestazione della mandataria o la prestazione della mandante, purché il segmento di ATI verticale che realizza lo scorporo non coinvolga la prestazione principale. In un'ATI mista vige,difatti, il divieto di scorporo della prestazione principale. Tale divieto vuole perseguire due effetti: esonerare di responsabilità le restanti mandanti e la responsabilità della mandataria se questa non partecipa all'attività, nonché garantire la partecipazione pro quota all'attività necessariamente, anche, in capo alla mandataria.

Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi ed a detto mandatario spetterà la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutti gli atti relativi all’appalto. Tuttavia, essendo consentito che gli operatori, ancora non costituiti in RTI, presentino un’offerta con l’impegno a costituire un RTI solo in caso di aggiudicazione della gara ed indicando nell’offerta il nome del mandatario che stipulerà il contratto in nome e per conto di sé e degli altri, l'offerta presentata dal concorrente di una gara pubblica dovrà, sempre ,proporsi come atto negoziale idoneo a manifestare la volontà contrattuale di concludere l'accordo in caso di aggiudicazione e ad impegnare validamente l'offerente, quantomeno rispetto ai profili essenziali del contratto, con la conseguenza che deve essere immediatamente ascrivibile al contraente e, quindi, espressa da un soggetto munito di poteri rappresentativi idonei ad impegnare al contratto. Pertanto, nel caso in cui il concorrente sia un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la sottoscrizione dell'offerta deve essere effettuata da tutti gli operatori economici che lo costituiranno.

Allo stesso modo nelle gare pubbliche sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, pur singolarmente invitate, anche quando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di pre-qualificazione, non sussistendo alcun divieto in tal senso. Al contrario in ipotesi di tale fatta emerge un preciso indirizzo legislativo volto a favorire il fenomeno del raggruppamento e ad individuare la presentazione dell'offerta come momento della procedura da cui decorre il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti, divieto che non opera per la fase di pre-qualificazione. Rimane fermo il divieto agli operatori di partecipare sotto qualsiasi forma ad una gara cui partecipi ,anche, l’ ATI o RTI  di cui gli stessi facciano parte.

Nelle offerte presentate dai RTI, poi, dovranno essere indicate le quote di partecipazione al raggruppamento, che devono corrispondere alla percentuale delle prestazioni rese. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo dovranno, pertanto, eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, sussistendo, come requisito di ammissione alla gara, una perfetta corrispondenza tra parte del servizio eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento.

L'art. 37, comma 13, del codice dei contratti pubblici, difatti sancisce, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti di lavori pubblici che per gli appalti di servizi, il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all'associazione di imprese, percentuale di esecuzione delle attività e quote di possesso dei requisiti tecnici ed economici, ponendo, così una regola che risponde al fine di garantire la stazione appaltante in ordine alla effettiva conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, onde verificarne la capacità tecnico-economica.

Occorrerà, dunque, che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

Dal momento della presentazione dell’offerta si attua anche il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato dall'art. 13, comma 5-bis, l. n. 109/1994, ed ora ribadito dall'art. 37 Codice appalti, giustificato dall' ulteriore scopo di impedire che la verifica preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio, venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.

Detto principio viene calmierato nelle ipotesi di cui al comma 19 dell'art. 37 ovvero in caso di fallimento in corso di esecuzione del contratto; di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Sempre che il raggruppamento non consti di sole due componenti.

Dibattuta in giurisprudenza è diversamente l’ipotesi del recesso da parte di una delle imprese mandanti del raggruppamento e secondo un orientamento prevalente detta ipotesi è percorribile senza rilevanza sul contratto di appalto in quanto il principio di immodificabilità soggettiva deve leggersi come inteso ad impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall'associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella ipotesi di aggiunta all'a.t.i., in corso di gara, di un'impresa o sostituzione di un'impresa con un'altra nuova resta impedito all'amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell'interesse pubblico alla trasparenza delle procedure di selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nel recesso di un'impresa dall'a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all'impresa o alle imprese rimanenti, le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate.

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Sartori Antonella il 09/04/2013 16:04:01

D.Lgs 163/06 Art. 37 13. Nel caso di lavori, i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. (comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012) Solo per ricordarvi di aggiornare il testo, che non è più valido. Cordiali saluti


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